Monografia – Graduação

O CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Autor: Luis Miguel Barudi de Matos

RESUMO

O objetivo deste estudo é fazer uma análise da questão do controle da atividade administrativa no que tange à discricionariedade fundada nos critérios de conveniência e oportunidade, ou seja, quanto ao mérito do ato administrativo. Para tanto se utilizou a pesquisa bibliográfica como metodologia básica, buscando-se comparar entre doutrinadores clássicos e modernos as alterações evolutivas ocorridas no período pós Constituição Federal de 1988. Adotando-se a postura de constitucionalização do Direito Administrativo e do Neoconstitucionalismo, foram trazidas conceituações avançadas que marcam a indicação de um novo paradigma hermenêutico, influenciando a interpretação do Direito e sua aplicabilidade, especialmente no âmbito de atuação do Poder Judiciário frente aos demais poderes constituídos. Para tanto, utilizou-se de diversos ramos da ciência jurídica, com o intuito de fundamentar o estudo e o entendimento da questão que envolve as concepções de Estado, função e atividade administrativa, governo e poder, procedimento e processo, controle e fiscalização da Administração Pública, além de questões de Direito Constitucional, Administrativo e Processual. Depois de apertada síntese, chegou-se ao resultado e indicativo de que o é evidente a possibilidade de controle jurisdicional da atividade administrativa discricionária, tendo como parâmetros o interesse público vinculado à consecução dos direitos fundamentais contidos na Carta Constitucional, especialmente o da dignidade da pessoa humana. A pouca intervenção judicial nessa seara se deve ainda a concepções anteriores, arraigadas no interior do Poder Judiciário e da doutrina administrativa tradicional. Entretanto, observa-se a gradual mas irreversível alteração desse entendimento, chegando essa virada epistemológica ao Supremo Tribunal Federal, o que indica a escolha, correta, pelo caminho da integração entre os Poderes com o objetivo comum de respaldar, implementar e salvaguardar os direitos fundamentais no ordenamento jurídico pátrio.

Palavras chave: Administração Pública; controle judicial da atividade administrativa; direitos fundamentais; neoconstitucionalismo.

INTRODUÇÃO

Com a evolução social e tecnológica vivida pela sociedade mundial, o desempenho da atividade administrativa estatal adquiriu tamanha complexidade que seus métodos e formas de execução e controle tornaram-se matéria de estudos de diversas ciências, dentre elas o Direito, especialmente os ramos do Direito Constitucional, do Direito Público e do Direito Administrativo.

Dentre esses, tem-se no Direito Administrativo o ramo que trata exclusivamente do Direito vinculado ao Estado e sua função administrativa, como executor de políticas públicas e administrador dos interesses coletivos da sociedade.

Nessa contextualização, a complexidade que alcançou o Estado no âmbito administrativo se fez sentir no âmbito das relações jurídicas. Isso se deve ao fato de que, quanto mais avançadas e complexas são as relações entre o Estado e a sociedade, seja no que tange aos indivíduos em si mesmos ou a grupos de interesses, seja no que tange a serviços públicos ou políticas de atendimento, mais complexas e passíveis de litigiosidade serão as relações jurídicas decorrentes.

Dessa forma, a atividade administrativa, vista sob o prisma jurídico, vem sob constante evolução e sendo aperfeiçoada, tanto pela doutrina como pelas decisões jurisprudenciais, sempre na tentativa de acompanhar o desenvolvimento social e tecnológico vivido pelas sociedades modernas.

No Brasil não poderia ser diferente. É notável a evolução principiológica e interpretativa pela qual passou e passa o Direito Administrativo desde seus primórdios, no ordenamento pátrio.

Esse fato se deve, em muito, ao advento da Constituição Federal de 1988 e sua novel atribuição democratizadora, mas também à própria evolução da legislação infraconstitucional, impulsionada pela nova visão de constitucionalização do Direito, que determina a maior abrangência dos direitos e garantias fundamentais contidos na Carta, obrigando o Direito Administrativo a criar mecanismos para efetivá-los e trazê-los ao alcance da sociedade.

Nesse espaço é que se insere a procedimentalização da atividade administrativa. Quanto mais complexa e especializada se torna a Administração Pública como ente, mais complexa e especializada deve ser a administração pública como atividade. Daí a necessidade de atos previamente ordenados e cronologicamente realizados, visando um fim específico e buscando a maior eficiência e maior proveito dos recursos disponibilizados pelo Estado.

Assim, com objetivo de introduzir maior clareza quanto aos objetivos e delimitações deste estudo, cabe ressaltar a evolução do conceito de Estado e suas atribuições, contidas na Constituição Federal, bem como o indicativo principiológico obrigatório no campo de sua atuação, fundado na Carta Constitucional em seu artigo 37.

Para tanto, obrigatória a consideração e o estudo da moderna Teoria Constitucional, com especial atenção aos conceitos e definições das normas, regras e princípios, como forma de determinação do alcance e da efetividade da Constituição e seus mandamentos, e de sua influência na hermenêutica jurídica, entendida como a busca do sentido e do significado das normas jurídicas, não apenas no plano teórico-filosófico, mas também em sua possibilidade de aplicação prática.

A complexidade e a especialização da atividade administrativa também se refere ao contexto da relação entre Administração (Estado) e administrado (cidadão) e as formas de controle da atividade administrativa, além dos possíveis litígios dela decorrentes.

Dessa relação, especificamente, adentra-se ao que se convencionou chamar de processo administrativo, confundido muitas vezes com o processo judicial em seus termos, princípios e procedimentos.

Assim, o estudo traz um breve panorama das formas de controle da atividade administrativa existentes no ordenamento jurídico brasileiro, bem como os mecanismos disponíveis para sua operacionalização de fato. Finalizando com análise da efetividade do sistema frente à demanda existente, tendo em vista a realidade socioeconômica brasileira.

Como referencial teórico, traz-se à tela o que se denominou de “neoconstitucionalismo”, movimento que há alguns anos vem adentrando no campo da ciência jurídica brasileira, de forma tardia, frente outros ordenamentos, mas implacável em sua imposição da quebra do paradigma constitucional liberal.

A análise desse novo movimento, por sua vez, deu-se através do prisma da teoria sistêmica e da hermenêutica constitucional, utilizando-se a concepção da Constituição e, por conseqüência, o ordenamento jurídico, como um “sistema aberto à ambiência social, com estruturas funcionais explicáveis mediante processos de interação, informação e comunicação na análise do Direito”[1].

Partindo-se desse pressuposto, a hermenêutica também passa por processo de evolução, afastando-se do modelo positivista e das formas tradicionais de interpretação normativa.

Adota-se a pluridimensionalidade na interpretação jurídica, sendo que “os valores, fins, razões históricas e interesses, bem como tudo o mais que possa ser considerado como conteúdo ou pressuposto da norma”[2] passam a integrar o modelo interpretativo. Apresenta-se a passagem do positivismo formalista para o pós-positivismo e suas concepções democratizadoras.

Aí se contextualiza a problemática apresentada. Através dessa visão sistêmica e da nova hermenêutica constitucional, verifica-se a necessidade de discussão acerca do dogma da impossibilidade de verificação do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

Apresentado o plano doutrinário e legislativo em que se encontra o ordenamento jurídico nacional e os princípios contidos na Constituição Federal de 1988, tendo como fundo o Estado Democrático de Direito, parece inviável a manutenção do Judiciário à margem do sistema político-administrativo, seja em que nível organizacional encontrar-se a situação posta, seja qual for a matéria ou motivação do ato administrativo.

Essa problematização traz consigo, ainda, a presente crise de legitimidade da representação política, reforçada pelas freqüentes denúncias de corrupção e de favorecimento, levando à uma ruptura da credibilidade institucional no Brasil.

Todos esses questionamentos apresentam relevância para o estudo do Direito e a definição ou redefinição de seu papel, através do Poder Judiciário, na atual conjuntura sócio-política no Estado brasileiro.

Para a consecução desses objetivos, utilizou-se, como metodologia de pesquisa, o método cartesiano, tendo como principal instrumento de pesquisa a revisão bibliográfica, utilizando as diversas posições doutrinárias nacionais e estrangeiras, além da legislação pátria e do posicionamento jurisprudencial, com vistas a comprovar as hipóteses formuladas.

Assim, o presente estudo foi dividido em três capítulos, sendo que o primeiro capítulo traz as diversas concepções de Estado e a evolução doutrinária acerca do tema, passando ao estudo da Administração Pública, analisando-se os conceitos de atividade administrativa e função administrativa, sempre sob o prisma dos princípios constitucionais.

No segundo capítulo, trata-se da constitucionalização da Administração Pública como movimento, adentrando-se aos seus aspectos históricos e teóricos, analisando-se as questões da legitimação do poder frente ao Estado de Direito. Ainda, com vistas à constitucionalização do exercício da função administrativa e as possibilidades e exigências que dela denotam, abre-se o campo de estudo no que tange aos atos administrativos em espécie e a procedimentalização dessa atividade, como mecanismo edificador da transparência, publicidade e eficiência da Administração.

No terceiro capítulo, já adentrando no tema específico do controle da atividade administrativa, trata-se das diversas formas de controle, dentre eles o controle interpoderes, analisando-se suas convergências e pontos de discórdia na doutrina e na jurisprudência brasileira. A partir desse intróito, adentra-se no cerne da questão estudada: o controle jurisdicional da atividade administrativa, mais especificamente, do mérito administrativo.

Dessa divisão metodológica é que se alcançam as posições determinantes para obter as respostas pertinentes à problematização elencada inicialmente através das hipóteses aventadas pela pesquisa que se desenvolveu.

Essa resposta se dá no sentido de que existe a possibilidade, fundada na melhor doutrina e no entendimento jurídico que se consolida paulatinamente, de que o mérito do ato administrativo seja sindicado pelo Poder Judiciário, sem que esse fato se torne um fator de desequilíbrio entre os Poderes constituídos ou seja uma fonte de ingerência indevida nas esferas do Estado.

CAPÍTULO I – ESTADO POLÍTICO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Neste capítulo, traz-se algumas reflexões acerca da evolução dos conceitos de Estado e de Administração Pública, bem como a definição de normas e princípios constitucionais a ser acatada como premissa para sua elaboração.

I. ESTADO E GOVERNO: CONCEITO E EVOLUÇÃO

O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Podemos encontrar na obra clássica de Hely Lopes Meirelles, que do ponto de vista sociológico, “é corporação territorial dotada de um poder de mando originário” (Jellinek); sob aspecto político, “é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção” (Malberg); sob o prisma constitucional, é “pessoa jurídica territorial soberana” (Biscaretti di Ruffia); na conceituação de nosso Código Civil, é “pessoa jurídica de direito público interno”[3].

Ao definir governo e administração, o mesmo autor afirma que os termos andam juntos e muitas vezes são confundidos, embora diversos em vários aspectos. Governo é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais ou o complexo de funções estatais básicas, ou ainda, a condução política dos negócios públicos. A Administração Pública é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo ou o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral, ou ainda, o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

Comparativamente, pode-se afirmar que governo é atividade política e discricionária, já administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei e à norma técnica.

Nesse sentido, tem-se o ensinamento de Dalmo de Abreu Dallari:

Geralmente qualificado como “sociedade política”, uma vez que tem o encargo de coordenar e unificar fins particulares em função de fins gerais, o Estado é, ao mesmo tempo, um pressuposto indispensável da vida jurídica. Por muitas razoes, sobre as quais há também uma infinidade de divergências, o Estado se tornou a sede do poder político. Alguns o identificam como o próprio poder, para outros ele é um instrumento do poder, havendo ainda quem o mencione como forma de poder. De qualquer modo, porém, o que não se nega é que o poder político tem no Estado sua expressão mais alta, estando ambos – Estado e poder político – indissoluvelmente ligados.[4]

Nessas afirmativas encontra-se a dificuldade de imposição de limites para a atuação do Estado e de seus agentes. Difícil é a separação do que é poder, enquanto forma própria do Estado, ou enquanto instrumento para realização de seus fins.

Na tentativa de melhor entendimento do fenômeno político do Estado, cabe adentrar, sinteticamente, no questionamento referente à natureza e eficácia das normas constitucionais e seus destinatários. As Constituições, historicamente, trazem em seu bojo, valores políticos e valores jurídicos. Nesse sentido, divide-se sua redação, nos dizeres de Bonavides, “em Declarações de Direitos, de caráter político, e em garantias constitucionais, de caráter intrinsecamente jurídico”[5].

Na lição do autor, tem-se nas Declarações a manifestação dos princípios regentes do Estado, sua forma e delineação política, trazendo, como plataforma programática, os direitos e garantias individuais e coletivas.

A partir da Declaração, a Constituição passa a sua parte positiva do texto constitucional, onde se encontram os direitos e garantias, sua abrangência e forma de acesso pelo cidadão. Para essa conceituação, não serão abordados, de forma específica, os diversos estágios evolutivos do Estado, contidos na Teoria Geral e na Teoria Constitucional, dentre eles o Estado Liberal e o Estado Social, analisando-se exclusivamente o momento do Estado Democrático de Direito.

Paralelamente à discussão doutrinária do conceito de Estado e suas limitações quanto aos conceitos de governo e administração pública, cabe ressaltar o intenso e antigo esforço do mundo jurídico no sentido de trazer à tona essa compartimentação e proporcionar instrumentos limitadores da atuação estatal, seja sob qual enfoque se queira dar. Segue Dallari, no comento dessa situação:

A par disso, é importante lembrar que há vários séculos vem sendo desenvolvido, sistematicamente, um esforço no sentido de impor limitações jurídicas ao poder político. A afirmação de existência de direitos naturais, o constitucionalismo, a personificação do Estado, foram etapas vencidas com esse objetivo. A partir do século XIX, especialmente pela contribuição de publicistas alemães, ganhou impulso a teoria jurídica do Estado, transpondo-se para o âmbito público uma série de conceitos do direito privado. Desde então, vem-se aperfeiçoando gradativamente essa conceituação, já se tendo atingido um ponto em que não mais se considera regular qualquer ato do Estado à margem do Direito ou, menos ainda, contrário a este.

Mesmo reconhecendo que o Estado necessita de uma reserva de poder arbitrário, para tomar iniciativas ou fazer face à emergências em situações graves excepcionais, os juristas têm procurado fixar regras e princípios gerais que condicionem o uso desse arbítrio. Em conseqüência, vem sendo cada vez mais acentuada a noção do Estado como “ordem jurídica”, com a peculiaridade de que, sendo uma ordem, o Estado vive nela e deve submeter-se a ela, fazendo-a respeitar por todos os indivíduos e sociedades, inclusive pelos demais Estados.[6]

Resta infirmado nesse posicionamento doutrinário a relativização do poder político-estatal enquanto poder discricionário, deixadas as decisões ao arbítrio do governante. Cada vez mais se tem a limitação jurídica, com base nos princípios constitucionais e no ordenamento infraconstitucional, da atuação estatal no campo administrativo.

Paradoxalmente, vislumbra-se no atual estágio das sociedades modernas o constante crescimento da ingerência estatal no campo da vida cotidiana dos cidadãos. Atualmente não se encontram setores da vida social em que não haja, de alguma forma ou em algum grau de intensidade, a presença do Estado. Verifica-se nos mais diversos setores a presença do poder estatal, seja cumprindo suas funções primárias, seja no intuito de regular as relações sociais, seja no sentido de disponibilizar serviços direta ou indiretamente.

Deu-se o que Bonavides, citado na obra de Dallari, caracteriza como a passagem do “Estado liberal ao Estado social”. E segue esse autor, afirmando que “de tudo isso resultou, concretamente, concretamente a onipresença do Estado contemporâneo, que de tudo participa ou, pelo menos, pode ser chamado a participar” [7].

Decorre desse fenômeno a ausência de uma clara delimitação entre Direito Público e Direito Privado, presenciada na atualidade pelos Estados Democráticos. O Estado atua utilizando-se de preceitos jurídicos anteriormente destinados a orientar as relações individuais entre os administrados, enquanto estes, no âmbito de sua existência como cidadãos, utilizam-se cada vez mais de instrumentos de Direito Público em sua relação com a Administração.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

O estudo da Administração Pública, em sentido amplo, deve partir da conceituação, anteriormente exposta, de Estado e a concepção de organização e funcionamento de serviços públicos a serem prestados aos administrados.

A função administrativa é atribuída especialmente ao Poder Executivo, embora os demais poderes possam exercê-la de forma excepcional ou anômala. A conceituação da função administrativa vem sendo discutida há muito pela doutrina. Por conta disso, adotou-se a conceituação dos seguintes juristas para exemplificar nosso estudo.

Celso Antônio Bandeira de Mello, assim define:

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato se ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.[8]

Já Lúcia Valle Figueiredo, conceitua a função administrativa da seguinte forma:

A função administrativa consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisáveis pelo Judiciário.[9]

E, modernamente, por Marçal Justen Filho:

A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente e que se faz sob regime jurídico infralegal e submetido ao controle jurisdicional.[10]

Esta última conceituação parece ser a mais abrangente, em termos contextuais. A função administrativa é um feixe de poderes jurídicos, ou seja, um conjunto de competências determinadas por um ordenamento legal. Sempre com um determinado fim, que é a consecução ou promoção dos direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente e apresentados como necessidade em face da realidade social.

Com relação aos princípios constitucionais[11] que orientam a atuação do Estado e, em especial, da Administração Pública, entendida como ente executor das funções daquele, pode-se afirmar que há muito são esses princípios indicados nas Cartas constitucionais, com a diferença atual na sua interpretação e aplicabilidade.

Nesse sentido, afirma Têmis Limberger:

De longo tempo, os princípios estão no direito, a novidade é sua normatividade. Os princípios constitucionais fazem uma síntese de valores no ordenamento jurídico e têm como funções principais, conferir unidade ao sistema e auxiliar a atividade de interpretação, daí a importância da hermenêutica jurídica. A Constituição passa a ser um sistema aberto de princípios e regras, nos quais os princípios de igualdade, dignidade da pessoa humana, pluralismo político e probidade administrativa desempenham um papel central.[12]

A Constituição passa, assim a ter papel primordial como norma fundamental de orientação, ingerindo-se em todo o ordenamento jurídico de maneira insofismável. Nenhum dos aspectos de interpretação ou aplicação legislativa pode ser abordado sem o crivo principiológico do ordenamento constitucional.

Na lição de Bonavides, “os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo”[13].

A questão é como contrabalançar o regime democrático e sua representatividade popular através dos agentes políticos eleitos e a necessidade de controle dos atos desses mesmos agentes políticos, seja em sede de controle interno ou externo, de legalidade ou de mérito[14]?

Nos dizeres de Eduardo Appio:

A resposta passa, inicialmente, pelo exame do conceito de Constituição. Ela confere racionalidade às decisões judiciais, além de assegurar a legitimidade material e sua eficácia social. A distinção entre democracias formal e substancial pode ser sustentada na concepção dos mecanismos constitucionais de exercício e distribuição do poder político.

A democracia está tradicionalmente associada ao exercício do poder político através de instâncias formais de representação, razão pela qual a cidadania é tomada apenas em seu aspecto funcional, ou seja, com um mecanismo através do qual se fará a seleção dos representantes dos cidadãos/eleitores. Equiparam-se, portento, os conceitos de cidadão e eleitor no modelo liberal derivado da soberania popular, forjada através de uma construção dos filósofos contratualistas, inspirado num paradigma liberal da burguesia. Concebendo-se a democracia com um mero regime de exercício do poder, ou seja, como uma mera opção política dos nacionais por um modelo que garanta ótimas decisões políticas com menor investimento possível de recursos públicos, adota-se um critério formal-utilitarista de democracia. A democracia substancial, todavia, consiste no valor nuclear da Constituição brasileira de 1988, a partir da conjugação de valores de cidadania e dignidade da pessoa humana.[15]

Segue o autor afirmando que na atual sociedade brasileira, o critério formal de democracia não mais é suficiente devido à complexidade das decisões acerca das políticas públicas criou um contexto tal no qual, governos eleitos e empresas privadas nunca estiveram tão próximos e, em contrapartida, o cidadão/eleitor nunca esteve tão distante do núcleo de poder e de decisão.

Partindo-se dessa afirmativa, questiona-se a real proporção de representatividade dos governos e governantes eleitos frente ao interesse de seus representados. E, ainda, quantas das decisões tomadas pelos agentes públicos, políticos ou não, representam a verdadeira vontade popular.

A resposta, segundo o citado autor e um crescente grupo de doutrinadores e juristas, está na Constituição e seus princípios, que funcionarão como orientadores dessas decisões e, em ultima ratio, como orientadores da crivagem jurisdicional dos atos e decisões administrativas.

CAPÍTULO II – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Neste capítulo, tratar-se-á da relação entre a Administração Pública e a Constituição, no intuito de adentrar-se à inter-relação existente, à partir do neoconstitucionalismo, entre a atuação do Estado e as normas constitucionais, entendidas em sentido amplo.

I. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Este tópico destina-se a trazer uma breve reconstituição dos aspectos evolutivos do Direito Constitucional na Europa e no Brasil. Descarta-se, a princípio, o estudo do modelo norte-americano, tendo em vista que a influência maior em nosso ordenamento constitucional advém dos países europeus, especialmente do modelo alemão, português e italiano.

Nesse sentido, tomou-se como fundamentação teórica a obra de Luís Roberto Barroso[16], na qual encontram-se, de modo sintético, os diversos marcos e momentos dessa evolução doutrinária e jurisprudencial nos países europeus e no Brasil.

Tem-se como marco histórico do novo Direito Constitucional na Europa ocidental o período que se inicia logo após o termino da II Guerra Mundial. A Europa, nesse momento, ressentida pelos efeitos econômicos e sociais do evento e passando por um processo de redemocratização tem na aproximação das idéias de constitucionalismo e democracia, a base de uma nova organização política insurgente: o Estado Democrático de Direito.

Essa “reconstitucionalização” definiu, de forma diferente ao que antes se tinha, o posicionamento da Constituição e a influência do Direito Constitucional sobre as demais instituições. O marco inicial seda com a Constituição alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e a criação, em 1951, do Tribunal Constitucional Federal alemão.

No Brasil, assim como na Europa, a redefinição do Direito Constitucional se dá em um período de redemocratização ou, nos dizeres do autor, de “reconstitucionalização” do país. O marco referencial no Brasil vem com a elaboração da Constituição de 1988. Foi através da Carta Constitucional de 1988 que o país atravessou, definitivamente, as fronteiras de um Estado Autoritário para o Estado Democrático de Direito.

Cabe ainda deferência à evolução filosófica do Direito Constitucional, determinada pela chegada do que se denominou pós-positivismo. Seqüência de evolução do jusnaturalismo e do positivismo, o pós-positivismo elevou o pensamento jurídico e dogmática jurídica para limites além da legalidade estrita, porém sem abandonar o direito positivado, determinando que a interpretação e a aplicação do direito devem ser orientados pelo ideal de justiça. Entretanto, como indica a doutrina pós-positivista, não está aberta a “voluntarismos e personalismos, sobretudo os judiciais”.[17]

Nesse novo paradigma filosófico encontram-se, segundo BARROSO, a atribuição de “normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana”.

Como marco teórico, cita-se a quebra do paradigma de que a Constituição e suas normas seriam um documento meramente político. Nesse contexto, atribuiu-se à norma constitucional a qualificação de norma jurídica, dotada de aplicabilidade imediata e eficácia plena.

Além dessa nova qualificação da norma constitucional, observa-se a expansão do que se chamou de jurisdição constitucional. Nesse sentido houve a troca de predominância do Poder Legislativo e da lei como expressão da vontade popular, pela supremacia da Constituição através da constitucionalização dos direito fundamentais, cabendo sua proteção ao Poder Judiciário.

No caso brasileiro, essas alterações ou quebra de paradigmas, trouxe um fortalecimento excepcional, frente ao passado republicano crivado de incerteza política e insegurança jurídica, das instituições democráticas, com o real estabelecimento do Estado Democrático de Direito.

Assim complementa Barroso:

Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do País. E não foram tempos banais. Ao longo de sua vigência, destitui-se por impeachment um Presidente da República, houve um grave escândalo envolvendo a Comissão de Orçamento da Câmara dos Deputados, foram afastados senadores importantes no esquema de poder da República, foi eleito um Presidente de oposição e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denúncias estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em meio a outros episódios. Em nenhum desses eventos houve a cogitação de qualquer solução que não fosse o respeito à legalidade constitucional. Nessa matéria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atraso.[18]

Passando à idéia de constitucionalização do Direito, em especial do Direito Administrativo, pode-se afirmar, sem receio, o surgimento de uma nova orientação interpretativa e de aplicação, com a crescente expansão das normas constitucionais sobre todo o sistema jurídico.

Quanto a essa irradiação das normas constitucionais e seus efeitos, segue o referido autor:

Relativamente ao Legislativo, a constitucionalização limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente limitar-lhe a discricionariedade e impor-lhe deveres de atuação, ainda fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais.[19]

Especificamente, com vistas ao objeto deste estudo, se enfatiza a ingerência dos efeitos da constitucionalização na Administração Pública e no Poder judiciário. Essas duas esferas de poder, através da constitucionalização do Direito Administrativo passam a apresentar interligações dantes não observadas.

Ao limitar a atuação discricionária da Administração Pública aos ditames constitucionais, entrega-se ao Judiciário a autorização para efetivar os controles de sua atuação, inclusive no campo do mérito administrativo (conveniência e oportunidade).

A relativização do poder discricionário e da atuação conforme critérios de conveniência e oportunidade está intimamente ligada à constitucionalização dos direitos fundamentais, ou seja, além da discricionariedade estar atada à lei infraconstitucional, relatando os critérios de legalidade da atuação, esta deve estar atrelada, de forma insofismável, à consecução dos direitos fundamentais.

Nessa direção também se encontra a lição de Marçal Justen Filho:

A supremacia da Constituição não pode ser mero elemento do discurso político. Deve constituir o núcleo concreto e real da atividade administrativa. Isso equivale a rejeitar o enfoque tradicional, que inviabiliza o controle das atividades administrativas por meio de soluções opacas e destituídas de transparência, tais como “discricionariedade administrativa”, “conveniência e oportunidade” e “interesse público”. Essas fórmulas não devem ser definitivamente suprimidas, mas sua extensão e importância têm de ser restringidas à dimensão constitucional e democrática.[20]

O citado autor contribui ainda com uma interessante explanação do que seria interesse público, concluindo que “o ponto fundamental é a questão ética, a configuração de um direito fundamental. Ou seja, o núcleo do direito administrativo não reside no interesse público, mas nos direitos fundamentais”. Dessa forma, “o interesse público passa de pressuposto da decisão para o de resultado a ser alcançado, sendo que a atuação não se legitimará pela invocação de certo interesse público indeterminado e sim pela compatibilidade com os direitos fundamentais”[21].

Finalizando este tópico, conclui-se que a constitucionalização do Direito e, por conseqüência, do Direito Administrativo, leva à limitação da atividade administrativa, discricionária ou não, não apenas à questão da legalidade formal, mas também a um novo patamar de legalidade substancial, fundada na busca da consecução dos direitos fundamentais, trazidos na Constituição Federal e de aplicação imediata e eficácia plena.

Autoriza, ainda, o controle pleno do Poder Judiciário da atividade administrativa, liberto dos entraves anteriormente considerados, em especial, a questão do mérito administrativo e sua discricionariedade.

II. LEGITIMAÇÃO DO PODER E ESTADO DE DIREITO

O Estado, ao centralizar o poder político, assume o controle dos meios de coação física, afirmando sua soberania interna e externa. Assim o aparato estatal foi autorizado a combater e eliminar, através da violência física, qualquer obstáculo à consecução de seus objetivos. Isso produziu, em certos casos, a justificativa para a existência de uma ordem jurídica para a defesa do mais forte, dos mais poderosos.

Ainda Marçal Justen Filho, citando Hanna Arendt afirma:

Substituir poder por violência pode trazer a vitória, mas o preço é muito alto; porque ele é pago não apenas pelos vencidos, ele é também pago pelo vencedor em termos de seu próprio poder. Isso é especialmente verdadeiro quando ocorre de o vencedor gozar internamente dos benefícios de um governo constitucional. Henry Steele Comager está inteiramente correto: “Se nós subvertermos a ordem mundial e destruirmos a paz mundial, nós seremos constrangidos inevitavelmente a primeiro subverter e destruir nossas instituições políticas”.[22]

Anteriormente o tema já havia sido estudado por Max Weber, que formulou uma clássica classificação quanto aos modos de legitimação do poder. Segundo o sociólogo, são três as formas de legitimação do poder: a tradicional (religiosa), a carismática e a racional.

A legitimação religiosa se verifica nos primórdios da civilização, em que o poder se confunde com motivações de ordem metafísicas. Os poderes políticos e religiosos são concentrados pelos mesmos sujeitos. O governante tem legitimidade por ter sido escolhido pela divindade suprema. Atualmente ainda encontram-se sociedades com essas características de governo.

A legitimação carismática não se fundamenta em crenças metafísicas, mas na capacidade de determinado indivíduo em polarizar a esperança de implementar projetos comuns de uma sociedade ou grupo social. A legitimidade está vinculada à capacidade de convencimento e aglutinação do líder (indivíduo) dos ideais do grupo (coletividade). Muito comum em sociedades em desenvolvimento ou países com democracias emergentes ou em fase de consolidação, nos quais os líderes populistas ainda são recorrentes.

A terceira forma é a legitimação racional, em que a dominação se fundamenta na existência de um ordenamento jurídico sólido e impessoal e de um aparato administrativo burocratizado. Existe a despersonalização do poder político. Assim, se obedece a um conjunto de instituições[23] e não a um Deus ou a um líder. Surge o Estado como ente despersonalizado, formado por instituições representativas de suas funções administrativas, organizado conforme suas necessidades funcionais e aparelhado de maneira adequada a atender à demanda da sociedade que o legitima.

Dessas três formas de legitimação retira-se a assertiva de que a violência, como garantia de manutenção do poder estatal, se faz necessária, mais fortemente, nas duas primeiras, tendo em vista a ausência de convergência de vontade ou do chamado pacto social em favor de determinado ordenamento. Nesses casos, a força coativa se faz necessária como garantidora da obediência da sociedade ao governo legitimado, de forma superficial, digamos, pela religião ou pelo carisma do líder.

Entretanto, pela legitimação racional, não há motivo, a priori, para a utilização da violência pelo Estado, tendo em vista que a sociedade dá seu aval de forma consciente aquele governo e, mesmo em caso de divergência, os mecanismos para sua supressão ou repressão já estão previamente dispostos, o que traz a necessária segurança jurídica para garantir a paz social.

Os Estados que conquistam a legitimação racional produzem o surgimento do poder por adesão ao sistema de governo. Da evolução dessa ideologia, somada a estudos posteriores, principalmente da doutrina alemã do século XIX, surgiu a idéia do Estado de Direito. Segundo Justen Filho, “o conceito se traduziu, originalmente, em quatro postulados: a supremacia constitucional, a tripartição de poderes, a generalização do princípio da legalidade e a universalidade da jurisdição”[24].

Segue o autor em seus ensinamentos afirmando que a supremacia da Constituição significa afastar a vontade do governante como critério de validação dos atos estatais, compatibilizando-os com normas de hierarquia superior. A tripartição de poderes consiste na diferenciação de competências ou funções, atribuídas a órgãos diversos, estabelecendo mecanismos de limitação do poder (freios e contrapesos), evitando a concentração de poder em um único órgão.

Outrossim, a generalização do princípio da legalidade insere a atividade estatal no âmbito do direito e exige a prévia autorização legislativa para as ações e omissões estatais. E a universalização da jurisdição autoriza e obriga, em certos casos, o controle de validade dos atos estatais, permitindo a responsabilização civil e criminal dos sujeitos que atuarem de modo inadequado ao interesse coletivo.

Têmis Limberger traz, como instrumento de legitimação do poder estatal, o principio da publicidade. Segundo a autora,

Um dos grandes objetivos das democracias da atualidade é possibilitar uma rede de comunicação direta entre administração e os administrados que resulte em um aprofundamento democrático e em uma maior transparência e eficiência da atividade administrativa.[25]

No referido artigo, a autora cita ainda o Ministro Gilmar Mendes:

A idéia de transparência possui a importante função de fornecer subsídios para o debate acerca das finanças públicas, o que permite uma maior fiscalização das contas públicas por parte da sociedade. A busca pela transparência é a busca pela legitimidade. [26]

Em complementação a seu posicionamento, segue a autora:

Nos Estados democráticos, a livre discussão é um componente jurídico prévio à tomada de decisão que afeta à coletividade e é imprescindível para sua legitimação.[27]

Essa legitimidade buscada através da transparência e publicidade dos atos da Administração Pública visa, sobretudo, a possibilidade de discussão prévia dos assuntos de interesse geral, aproveitando ao administrador, em seus resultados, no sentido de trazer a público o posicionamento da população atingida pela decisão a ser tomada. Além disso, a publicidade e transparência dos atos da Administração possibilita ao administrado o exercício do controle desses, seja pela via administrativa, seja pela via judicial.

Maior contato com a sociedade no que tange às suas expectativas frente ao poder estatal e, maior possibilidade de controle dos atos desse poder, consubstanciam maior legitimidade à atuação do Estado, além de trazer implícitos os conceitos de eficiência e probidade administrativa.

Assim pode-se afirmar que a legitimação do poder, levado a cabo pela atividade administrativa, tem sua legitimação vinculada aos direitos fundamentais, conforme tópico anterior, mas também aos princípios constitucionais da Administração Pública, tais como a publicidade e eficiência.

III. A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Na atual conjuntura, a atividade administrativa adquiriu tamanha importância, relevância e complexidade que deve estar revestida de determinadas formalidades, necessárias a sua legitimação e efetivação. Em um Estado de Direito não se admite a anterior idéia de que o interesse público e sua supremacia sobre o particular sejam suficientes para legitimar os atos da administração e as decisões de quem lhe faça às vezes naquele momento.

Cada vez mais, atos decisórios isolados do administrador não serão aceitos como vinculantes ou motivadores da atividade administrativa, sendo obrigatória, como pré-condição, a execução de atos anteriores, que fundamentem e orientem essas decisões. Como exemplos têm-se os pareceres jurídicos e as audiências públicas. Suas orientações não são vinculantes, mas sua realização é obrigatória.

Essa realização de atos pré-ordenados é o que se denomina de procedimentalização da atividade administrativa.

Segundo Marçal Justen Filho:

A procedimentalização consiste na submissão das atividades administrativas à observância de procedimentos como requisito de validade das ações e omissões adotadas. Significa que a função administrativa se materializa em atividade administrativa, que é um conjunto de atos. Esse conjunto de atos deve observar uma seqüência predeterminada, que assegure a possibilidade de controle do poder jurídico para realizar os fins de interesse coletivo e a promoção dos direitos fundamentais.[28]

Apesar de ser uma exigência de cunho formalista, não se deve confundir com excessos de formalismo inútil, sob pena de ferir princípios como o da objetividade e da utilidade. Deve reinar o bom senso, no sentido de se evitar excessos em ambos os sentidos.

A procedimentalização tem como objetivos facilitar o exercício do controle da atividade administrativa, a realização da democracia, o exercício da atividade administrativa de forma isenta de defeitos e a redução de encargos do Poder Judiciário.

IV. ATOS ADMINISTRATIVOS: VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE

A conceituação de atos administrativos passa pela divisão dos atos inerentes à atividade administrativa. Dentro de sua atuação, a Administração Pública efetiva ou pratica uma série de atos, muitos deles de simples atividade, sem estarem impregnados com qualquer teor jurídico. São atos materiais, ajurídicos, também denominados de fatos administrativos. Esses não interessam, a princípio, para este estudo.

Também se encontram atos da Administração Pública, regidos pelo Direito Privado, quando aquela, para consecução de seus fins atua como se particular fosse na relação jurídica em questão. Exemplos são os contratos de aluguel ou aquisição de bens móveis, quando a Administração se sujeita aos ditames jurídicos de ordem privatista.

Para fins deste estudo, concentra-se o interesse nos atos administrativos próprios, realizados pela Administração sob a égide do Direito Público, ou seja, do Direito Administrativo.

A conceituação trazida pela doutrina, tomando como exemplo Diógenes Gasparini, é a seguinte:

Toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário.[29]

O conceito trazido pelo autor é de amplitude geral, acolhendo atos concretos e abstratos, mas se restringe aos unilaterais, excluindo, com isso, os contratos administrativos, que são de natureza multilateral.

Já a definição de Marçal Justen Filho, apesar de mais concisa em suas palavras é mais abrangente em seu conteúdo. O autor conceitua o ato administrativo como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício de função administrativa”[30].

Quanto à sua eficácia, o ato administrativo deve ser realizado por agente capaz, ter conteúdo (aquilo por ele determinado), revestido da forma prevista em lei, apresentar o motivo determinado (causa jurídica eleita pelo agente) e, por fim, apresentar finalidade explícita em lei (resultado ou interesse que se busca satisfazer).[31]

Ao concentrar esforços em delimitar a discussão prevista neste trabalho, cabe ressaltar as questões atinentes aos motivos, motivação e finalidade do ato administrativo, sendo esses os aspectos mais importantes relacionados ao mérito e seu controle pelo Judiciário.

Motivo, tido como a causa jurídica que definida pela Administração para a realização do ato administrativo, está intimamente vinculado à questão do mérito administrativo tendo em vista que, apesar da discricionariedade possível do administrador, sua causa jurídica sempre será vinculada à lei e, modernamente, à supremacia constitucional.

A finalidade, de forma ainda mais contumaz, tendo em vista que é o resultado fático que se pretende atingir, também se vincula ao mérito e é o parâmetro fundamental da análise de oportunidade e conveniência, já que esta será o balizador destes critérios.

Assim, a finalidade dos atos administrativos, vinculados ou discricionários, deve estar conjugada ao interesse público, nunca ao interesse da Administração ou de seus agentes. Nesse sentido, a finalidade deve estar vinculada estritamente à consecução dos direitos fundamentais contidos na Constituição e orientada pelos princípios constitucionais vinculantes, especialmente a dignidade da pessoa humana.

CAPÍTULO III – O CONTROLE DO ESTADO: QUEM CONTROLA O CONTROLE?

Esse questionamento, de extrema importância quando se trata da atividade administrativa do Estado, tido como ente jurídico que detém o poder sobre a sociedade, através da transferência de parcelas de direitos individuais em nome do coletivo, vem de encontro aos objetivos traçados neste estudo.

Assim, também se torna imprescindível a discriminação dessa atividade de controle, frente aquele que, em tese, deve ser o ente de fomento do desenvolvimento social, controlador das atividades particulares ou regulador da iniciativa privada.

I. CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Como já foi explanado anteriormente, o exercício da atividade administrativa nos modernos Estados de Direito e, especialmente, no Estado Democrático e Social de Direito, sustentado pela Constituição Federal de 1988, está estritamente vinculado a referências de legitimidade, legalidade e aos direitos fundamentais.

Assim, os Estados fixam, através de seus ordenamentos jurídicos, os limites de competência e legitimidade de atuação de órgãos e agentes estatais, estabelecendo os tipos e forma de controle aos quais a atividade administrativa estará sujeita. Essa prévia estipulação de freios e contrapesos tem o escopo de proteção da própria atividade administrativa, bem como dos direitos e interesses dos administrados.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

Controle, em tema de administração pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro.[32]

Com a globalização da economia, a evolução da sociedade contemporânea e a conseqüente evolução dos modelos de Estado, essa concepção de controle perece pelo seu acanhamento. No momento atual, tamanha a complexidade das funções e atividades administrativas, que o controle destas também sofreu grande evolução em suas formas e modos de operação.

Mais condizente com a atualidade são as palavras de Marçal Justen Filho, que afirma:

Controle é um processo de redução de poder, entendida essa expressão no sentido de imposição da vontade e do interesse de um sujeito sobre outrem.[33]

Ao admitir-se esse conceito e levá-lo ao âmbito da atividade administrativa e da própria administração pública, mais sentido o mesmo toma. A atividade administrativa é a exteriorização do poder da administração sobre o administrado. O controle da atividade administrativa é a redução desse poder através da vontade do administrado, por conta do interesse coletivo. São os freios e contrapesos proclamados na doutrina administrativista.

O mesmo autor, citando Fábio Konder Comparato, vai além:

O vocábulo controle comporta dois sentidos diversos. Pode-se falar em controle-fiscalização para indicar a tarefa de acompanhar e fiscalizar a conduta alheia, verificando o cumprimento dos requisitos necessários e a realização dos fins necessários. Mas também pode haver controle-orientação, o que significa a possibilidade de determinar o conteúdo da conduta alheia, escolhendo os fins que o terceiro realizará e o modo pelo qual se desenvolverá.[34]

Como embasamento desse raciocínio, nesse prisma ideológico, temos o Direito, especialmente o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, como instrumentos da sociedade civil em relação às estruturas de poder exercentes da atividade administrativa. O Direito Constitucional como fundamento do controle-orientação e o Direito Administrativo, fundamentando o controle-fiscalização. Ambos atuando autonomamente, mas de forma complementar e subsidiária.

Como foi demonstrado no tópico referente à legitimação do poder, temos o agente estatal em sentido amplo como um servo do povo. O próprio termo servidor público, utilizado para a categoria profissional específica, assim denota. Esse trabalhador tem como função primordial servir a coletividade da melhor forma.

Os atos emanados do servidor público, empregado público ou do agente político, seja qual for seu vínculo com a administração, desde que esteja desempenhando atividade administrativa, só terão legitimidade se em conformidade com o Direito e tendo como objetivo final a realização dos direitos fundamentais. E esses aspectos materiais e formais são passíveis de controle pela sociedade, tento na via administrativa, como pela via judicial.

II. CONTROLE INTERPODERES: INTEGRAÇÃO OU INGERÊNCIA ENTRE OS PODERES CONSTITUÍDOS

Como visto anteriormente, após a edição da Constituição Federal de 1988 e a constitucionalização do ordenamento jurídico e, conseqüente do Direito Administrativo e da Administração Pública, esses argumentos não mais colidem com os princípios constitucionais impostos e sua efetividade plena.

Na visão atual do denominado neoconstitucionalismo, as normas e princípios constitucionais vinculam a tudo e a todos, numa visão expansiva e integradora da Constituição, não sendo mais possível a consideração de que um “nicho” do sistema encontra-se imune à verificação externa, especialmente pelo Poder Judiciário. Nesse espaço estão incluídos os atos administrativos e a atividade administrativa, seja ela vinculada ou discricionária, agregando-se nesse contexto o mérito (oportunidade e conveniência).

Nesse novo paradigma, ainda a ser plenamente confirmado pela doutrina e jurisprudência, está autorizado o controle de conceitos jurídicos indeterminados, tais quais o interesse público e o mérito administrativo. Um sentido de cooperação e integração dos poderes e suas funções especializadas substitui o anterior entendimento de separação funcional estrita.

Dessa forma, a intervenção do Poder Judiciário nas esferas legislativas e executivas ordinárias tem o sentido atual de garantidor da democracia e da representatividade popular através da imposição do objetivo maior, qual seja, a consecução plena dos direitos fundamentais.

Andréas Krell, assim se posiciona no sentido de esclarecer essa nova dimensão da divisão de poderes do Estado:

Reconhecendo que, no Brasil, as funções do Estado são separadas em órgãos independentes e harmônicos (art. 2º, CF), o problema específico dos conceitos indeterminados no Direito Administrativo deve ser compreendido na base dessa divisão funcional. Ao mesmo tempo, a Administração está claramente sujeita ao princípio da legalidade (art. 5º, II e 37, caput, CF), sendo a questão justamente definir a quem a ordem jurídica atribui a interpretação e concretização desses conceitos e a decisão final sobre sua correta aplicação ao caso concreto: ao administrador, ao juiz ou se há uma distribuição dessa tarefa entre dois Poderes. Essa pergunta pela “densidade de controle” (kontrolldichtel) surge de forma idêntica no âmbito da discricionariedade administrativa stricto sensu, localizada no mandamento da norma.[35]

Também se encontra respaldo nas atuais decisões do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de revisão jurisdicional da atividade administrativa sem ataque ao princípio da separação de poderes.

Nesse sentido, o acórdão da Segunda Turma do STF, que teve como relator o Ministro Maurício Correa, cujo teor se insere a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE DO ATO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DO SERVIDOR NO QUADRO DA POLÍCIA MILITAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. Ato administrativo vinculado. Indeferimento do pedido de reintegração do servidor na Corporação. Ilegalidade por não terem sido observados os direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição Federal. 2. Reexame da decisão administrativa pelo Poder Judiciário. Ofensa ao princípio da separação de poderes. Inexistência. A Carta Federal conferiu ao Poder Judiciário a função precípua de controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Precedente. Agravo regimental não provido[36]^-[37]. (grifo nosso).

Na ementa citada, o relator confirma o entendimento interpretativo, sob prisma constitucional, de que o Poder Judiciário tem como função exercer o controle externo sobre os demais Poderes constituídos. Trata-se de poder-dever e não de faculdade. É dever de ofício, quando provocado, o exercício desse controle, não persistindo qualquer ingerência interpoderes nessa situação.

Partindo-se dessa premissa, confirmatória da possibilidade de controle pelo Poder Judiciário dos atos emanados pelos demais poderes, sem, contudo, ferir o princípio de sua separação funcional, adentra-se à análise do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, especificamente quanto ao mérito administrativo.

III. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: CONTROLE JURISDICIONAL

Para fins deste estudo, não interessa discorrer sobre os diversos institutos de controle interno da Administração Pública. Não se objeta sua importância dentro do âmbito do ordenamento jurídico como sistema, muito menos no Direito Administrativo, como subsistema especializado, apenas não se adequa à discussão momentânea sua inserção neste trabalho.

O controle externo da atividade administrativa, segundo Justen Filho[38], consiste na submissão dessa à fiscalização exercida por órgãos externos à estrutura administrativa do Estado. Pode-se afirmar que possuem competência para exercer tal controle externo o Poder Legislativo (abrangendo o Tribunal de Contas), o Ministério Público e o Poder Judiciário.

Neste momento, cabe nova individualização do estudo proposto, sempre com vistas ao cumprimento do objetivo estipulado. Assim, ater-se-á às questões pertinentes ao controle externo exercido pelo Poder Judiciário.

Assim como a atividade administrativa, o seu controle externo, assim como o interno, está subordinado ao império da lei.  A lei determina a preservação da autonomia dos órgãos administrativos como condição sine qua non para a sobrevivência do regime democrático e do Estado de Direito. Assim, o controle externo não significa que um Poder está autorizado a ingerências na competência de outro.

O limite imposto pelo rol de competências de cada um dos Poderes está na questão do mérito do ato administrativo. Todo o exercício de controle externo, e assim o exercido pelo Poder Judiciário, estará limitado, em princípio, à legalidade formal dos atos administrativos, impedida, segundo a doutrina administrativa clássica, a análise das questões atinentes ao mérito administrativo (conveniência e oportunidade).

Destarte, o controle externo a cargo do Poder Judiciário está submetido ao princípio dispositivo, que abrange a maior parte das manifestações jurisdicionais desse Poder, salvo as exceções previstas em Lei. Esse princípio determina que o Judiciário não possui competência para exercer o controle da atividade administrativa de ofício, ou seja, não pode instaurar qualquer medida judicial sem a provocação de quem tenha legitimidade para tanto.

Por conta disso, o exame do controle externo da atividade administrativa a cargo do Poder Judiciário envolve matéria de direito processual, por meio do qual se terá acesso aos meios judiciais cabíveis para promovê-lo.

Dentro do âmbito jurisdicional do controle externo da atividade administrativa, pode-se diferenciar duas modalidades ou formas de solução, segundo alguns autores. O controle jurisdicional em abstrato e o controle jurisdicional em concreto.

O controle jurisdicional em abstrato se caracteriza pela verificação da validade de atos administrativos independentemente de sua aplicação prática ou no caso concreto, por isso a denominação. O controle em abstrato se dá pela sua análise frente ao ordenamento jurídico e a possibilidade de sua existência nesse ordenamento. São os casos de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Por sua vez, o controle jurisdicional em concreto é aquele destinado a resolver os casos em que a aplicação ou os efeitos do ato administrativo gera conflitos entre a administração e o administrado, ou ainda entre órgãos da própria administração ou entre administrados, tendo como objeto matéria de direito administrativo.

Com relação ao controle jurisdicional fundamentado na revisão da legalidade formal dos atos administrativos não cabem maiores discussões, haja vista o posicionamento consolidado da doutrina e da jurisprudência pátrias quanto ao assunto. É pacífica a aceitação dessa modalidade de controle pelo Poder Judiciário, e ao contrário não se admitiria.

A grande discussão a qual se remete é quanto à possibilidade de revisão, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo discricionário, especialmente no que tange ao mérito administrativo, calcado nos conceitos de conveniência e oportunidade auferidos pela Administração Pública no momento da atuação.

IV. CONTROLE JURISDICIONAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO: A QUEBRA DO PARADIGMA LIBERAL

A defesa da impossibilidade de controle judicial do mérito administrativo está fundamentada, ainda, na concepção liberal da divisão de poderes, proposta inicialmente por Maquiavel.

A corrente que assim se posiciona considera que, por serem instituídos como autônomos e harmoniosos entre si, os três Poderes constituídos não poderão incidir em qualquer espécie de ingerência ou sobreposição uns sobre os outros, devendo ser respeitadas estritamente suas atribuições e especialidades.

Esse posicionamento vincula-se a uma concepção de Estado ainda vinculado ao preceito liberal de concentração de poder no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo o primeiro a função de transpor para matéria legislativa a vontade popular, enquanto o segundo possuía a função eminentemente de executor dessa vontade.

Relacionado a esses conceitos, tem-se ainda a questão da legitimação do poder pelo sufrágio do povo. Essas duas esferas de poder, Legislativo e Executivo teriam preponderância sobre o Judiciário por conta de que seus agentes seriam os “eleitos”, escolhidos pelo povo para representar sua vontade no âmago do Estado.

Como já visto em tópicos anteriores, essa concepção encontra-se ultrapassada, pelo menos em tese. Porém muitos expoentes de nosso Direito Administrativo ainda a ela se vinculam.

Dentre esses administrativistas, destaca-se Diógenes Gasparini, que assim se posiciona:

Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa. Escapa-lhe, por conseguinte, o exame do mérito do ato ou atividade administrativa. Assim, os aspectos de conveniência e oportunidade não podem ser objeto desse controle. A autoridade jurisdicional pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente e o que é inoportuno ou inconveniente.[39]

Outros referentes do Direito Administrativo também compartem posicionamento similar, dentre eles Hely Lopes Meirelles, Odete Medauar, Lúcia Valle Figueiredo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Ribeiro Bastos.

Entretanto, esse sentido de discricionariedade ampla e irrestrita quanto à inteligência dos critérios de oportunidade e conveniência não mais se coadunam com a ordem social e democrática na qual se inserem as sociedades, incluso a brasileira.

Conforme recolhida das obras doutrinárias brasileiras e fundado, segundo esses juristas nos ensinamentos de Dworkin, Alexy e Hart, dentre outros, a nova dimensão do neoconstitucionalismo será capaz de extrapolar limites antes existentes e abolir, de certa forma, dogmas de atuação, interpretação e produção do direito, fundados não mais em regras e normas unicamente, mas também, e principalmente, nos princípios constitucionais[40].

Em complemento a essa nova concepção, desta feita direcionada ao Direito Administrativo, Luís Roberto Barroso, discorre:

O poder discricionário, portanto, encontra limites, como já referido, na finalidade legal da norma que o instituiu, mas também, e primordialmente, nas normas constitucionais. No normal das circunstâncias, como no caso examinado neste estudo, a finalidade legal do ato a ser praticado e as normas constitucionais são limites que convivem harmoniosamente para demarcar o espaço de atuação do administrador, mas é importante registrar que, em caso de conflito insuperável entre esses dois elementos, a supremacia será sempre das normas constitucionais, admitindo-se até mesmo que o administrador deixe de dar cumprimento à lei em reverência à Constituição.[41]

Em abordagem sobre a questão do controle de mérito do ato administrativo, Alexandre Moraes, em exemplar passagem assim define:

Mérito, portanto, do ato administrativo é o juízo de conveniência e oportunidade, dentro da legalidade e moralidade, existente nos atos discricionários. Dessa forma, enquanto o ato administrativo vinculado somente será analisado sob o amplo aspecto de legalidade, o ato administrativo discricionário também deverá ser analisado por seu aspecto meritório.[42]

Interessante o posicionamento do constitucionalista, tendo em vista a visão de complementaridade.  De sua lição pode-se colher a soma de um critério de verificação nos atos discricionários. Ao contrário da corrente doutrinária contrária à análise de mérito, justificada pelos critérios subjetivos da conveniência e oportunidade, o mesmo autor incrementa esse controle dos atos discricionários justamente por conta da necessidade de análise da conveniência e oportunidade, sempre à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais.

Não é um cerceamento à posição do administrador em sua atividade discricionária, que fique claro esse posicionamento. Apenas se imprime a marca constitucional obrigatória a todo e qualquer ato administrativo, seja vinculado ou discricionário. Este último, por ser praticado com certa margem de liberdade individual, necessita ainda mais da orientação constitucional, com o objetivo de garantir a consecução dos direitos fundamentais, especialmente o da dignidade da pessoa humana.

Na jurisprudência pátria, o grande marco paradigmático foi trazido pela decisão da Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça em julgado de 2003:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razoes de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de Resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido. (REsp 4938111/SP – 2002/0169619-5 – Relatora: Ministra Eliana Calmon. Órgão julgador: segunda turma. Data do julgamento: 11/11/2003. Publicação: DJ 15/03/2004, p. 236) (grifo nosso).

Na redação do acórdão, pode-se vislumbrar a aplicação dos princípios constitucionais em toda sua normatividade, bem como a presença, inequívoca, do viés pós-positivista na hermenêutica aplicada.

Também nesse sentido, os julgados seguintes, do egrégio STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO

ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei. 2. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 3. O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização da obrigação de fazer pleiteada. 4. Recurso especial improvido. (REsp 510259/SP – 2003/0017033-9 – Relatora: Ministra Eliana Calmon. Órgão julgador: segunda turma. Data do julgamento: 24/08/2005. Publicação: DJ 19/09/2005, p. 252) (grifo nosso).

 
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ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, e § 1º da Lei 9.784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato. 2. No caso, ao fundamentar o indeferimento da autorização para o funcionamento de novos cursos de ensino superior na “evidente desnecessidade do mesmo”, a autoridade impetrada não apresentou exposição detalhada dos fatos concretos e objetivos em que se embasou para chegar a  essa conclusão. A explicitação dos motivos era especialmente importante e indispensável em face da existência, no processo, de pareceres das comissões de avaliação designadas pelo próprio Ministério da Educação, favoráveis ao deferimento, além de manifestações no mesmo sentido dos Poderes Executivo e Legislativo do Município sede da instituição de ensino interessada. 3. Segurança parcialmente concedida, para declarar a nulidade do ato administrativo. (MS 9944/DF – 2004/0122461-0. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Órgão julgador: Primeira seção. Data do julgamento: 25/05/2005. Publicação: DJ 13/06/2005, p. 157) (grifo nosso). 
 
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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS CONCRETAS. DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196 DA CF/88). EFICÁCIA IMEDIATA. MÍNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSÍVEL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. 1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP 804595/SC, DJ de 14.12.2006 e Ag 794505/SP, DJ de 01.02.2007 2. A questão debatida nos autos - implementação do Modelo de Assistência à Saúde do Índio e à instalação material dos serviços de saúde à população indígena situada em área no Rio Grande do Sul - foi solucionada pelo Tribunal a quo à luz de preceitos constitucionais, conforme se infere do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: "(...)O direito fundamental à saúde, embora encontrando amparo nas posições jurídico-constitucionais que tratam do direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à proteção da integridade física (corporal e psicológica), recebeu no texto constitucional prescrição autônoma nos arts. 6º e 196, in verbis: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Mesmo que situado, como comando expresso, fora do catálogo do art. 5º da CF/88, importante destacar que o direito à saúde ostenta o rótulo de direito fundamental, seja pela disposição do art. 5º, § 2º, da CF/88, seja pelo seu conteúdo material, que o insere no sistema axiológico fundamental - valores básicos - de todo o ordenamento jurídico. INGO WOLFGANG SARLET, ao debruçar-se sobre os direitos fundamentais prestacionais, bem posiciona o tema: Preliminarmente, em que pese o fato de que os direitos a saúde, assistência social e previdência - para além de sua previsão no art. 6º da CF - se encontram positivados nos arts. 196 e ss. da nossa Lei Fundamental, integrando de tal sorte, também o título da ordem social, e não apenas o catálogo dos direitos fundamentais, entendemos não ser sustentável a tese de que os dispositivos não integrantes do catálogo carecem necessariamente de fundamentalidade. Com efeito, já se viu, oportunamente, que por força do disposto no art. 5º, § 2º, da CF, diversas posições jurídicas previstas em outras partes da Constituição, por equiparadas em conteúdo e importância aos direitos fundamentais (inclusive sociais), adquirem também a condição de direitos fundamentais no sentido formal e material, ressaltando, todavia, que nem todas as normas de ordem social compartilham a fundamentalidade material (e, neste caso, também a formal), inerente aos direitos fundamentais. Além disso, percebe-se, desde já, que as normas relativas aos direitos sociais do art. 6º da CF exercem a função precípua de explicitar o conteúdos daqueles. No caso dos diretos à saúde, previdência e assistência social, tal condição deflui inequivocamente do disposto no art. 6º da CF: 'São direito sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Além disso, poderia referir-se mais uma vez a íntima vinculação entre os direitos a saúde, previdência e assistência social e os direitos à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, renunciando, neste particular, a outras considerações a respeito deste aspecto. (in A eficácia dos direitos fundamentais, 3ª ed., Livraria do Advogado, 2003, Porto Alegre, p. 301/302). Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretação constitucional, são dotados de eficácia imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos fundamentais, deixa de ser mero repositório de promessas, carta de intenções ou recomendações; houve a conferência de direitos subjetivos ao cidadão e à coletividade, que se vêem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a realização em concreto da prescrição constitucional. O princípio da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais está encartado no § 1º, do art. 5º, da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Muito se polemizou, e ainda se debate, sem que se tenha ocorrida a pacificação de posições acerca do significado e alcance exato da indigitada norma constitucional. Porém, crescente e significativa é a moderna idéia de que os direitos fundamentais, inclusive aqueles prestacionais, têm eficácia tout court, cabendo, apenas, delimitar-se em que extensão. Superou-se, assim, entendimento que os enquadrava como regras de conteúdo programático a serem concretizadas mediante intervenção legislativa ordinária. Desapegou-se, assim, da negativa de obrigação estatal a ser cumprida com espeque nos direitos fundamentais, o que tinha como conseqüência a impossibilidade de categorizá-los como direitos subjetivos, até mesmo quando em pauta a omissão do Estado no fornecimento do mínimo existencial. Consoante os novos rumos interpretativos, a par de dar-se eficácia imediata aos direitos fundamentais, atribuiu-se ao intérprete a missão de desvendar o grau dessa aplicabilidade, porquanto mesmo que se pretenda dar máxima elasticidade à premissa, nem sempre se estará infenso à uma interpositio legislatoris, o que não ocorre, vale afirmar, na porção do direito que trata do mínimo existencial.(...) Merece lembrança, ainda, que a atuação estatal na concretização da sua missão constitucional deve orientar-se pelo Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, de sorte que "a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todos e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas pragmáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)." (JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5ª edição, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina, p. 1208). Incumbe ao administrador, pois, empreender esforços para máxima consecução da promessa constitucional, em especial aos direitos e garantias fundamentais. Desgarra deste compromisso a conduta que se escuda na idéia de que o preceito constitucional constitui lex imperfecta, reclamando complementação ordinária, porquanto olvida-se que, ao menos, emana da norma eficácia que propende ao reconhecimento do direito subjetivo ao mínimo existencial; casos há, inclusive, que a disciplina constitucional foi além na delineação dos elementos normativos, alcançando, então, patamar de eficácia superior que o mínimo conciliável com a fundamentalidade do direito. A escassez de recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da "reserva do possível". Porém, tal escudo não imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores básicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais. O Ministro CELSO DE MELLO discorreu de modo lúcido e adequado acerca do conflito entre deficiência orçamentária e concretização dos direitos fundamentais: "Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à 'reserva do possível' (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, 'The Cost of Rights', 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) 3. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Precedente desta Corte: RESP 658.859/RS, publicado no DJ de 09.05.2005. 4. In casu, o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos embargos de declaração - nulidade do processo decorrente da ausência de intimação da Advocacia Geral da União, para oferecer impugnação aos embargos infringentes, consoante disposto nos arts. 35 e 36 da LC 73/93 e art. 6º da Lei 9.028/95, consoante se infere do voto-condutor exarado às fls. 537/542. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 811608 / RS - 2006/0012352-8. Relator: Ministro Luiz Fux. Órgão julgador: Primeira turma. Data do julgamento: 15/05/2007. Publicação: DJ 04/06/2007, p. 314) (grifo nosso).
 

Entretanto, no próprio STJ, o posicionamento ainda não é pacífico quanto ao controle jurisdicional do mérito administrativo. Nesse sentido o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO – DAÇÃO EM PAGAMENTO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO – RESPALDO LEGAL. Nos atos discricionários, desde que a lei confira à administração pública a escolha e valoração dos motivos e objeto, não cabe ao judiciário rever os critérios adotados pelo administrador em procedimentos que lhe são privativos, cabendo-lhe apenas dizer se aquele agiu com observância da lei, dentro da sua competência. Recurso ordinário improvido. (RMS 13487 / SC - 2001/0096504-5. Relator: Ministro Humberto Martins. Órgão julgador: Segunda turma. Data do julgamento: 04/09/2007. Publicação: DJ 17/09/2007, p. 231) (grifo nosso).

Sendo assim, parece prematuro afirmar que nosso sistema jurídico, formado pela doutrina, jurisprudência e pelo próprio ordenamento jurídico, já tenha alcançado o patamar predicado pelo neoconstitucionalismo. Ainda encontram-se divergências decisórias e posicionais em todos os meios. É provável que essa pacificação ainda tarde a encampar o sistema como um todo, porém, a crescente adoção da postura mais moderna, no sentido da possibilidade do controle do mérito administrativo, demonstra um caminho sem volta, haja vista a necessidade republicana e democrática por essa postura.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Administrativo, desde sua origem, está relacionado intimamente com o Direito Constitucional. A concepção de que um é ferramental de execução do outro é admitida desde os primórdios do estudo jurídico e nunca esteve tão atualizada.

O movimento de constitucionalização do Direito Administrativo vem de encontro com essa concepção tendo em vista a vinculação deste aos princípios constitucionais e sua obrigatória busca pela efetivação dos direitos fundamentais contidos na Carta Constitucional.

Através desse novo paradigma de interpretação não parece mais possível a anterior compreensão de isolamento da atividade administrativa discricionária, estando essa relacionada apenas com os critérios de oportunidade e conveniência do decidir subjetivo do administrador.

Essa ilha decisória, inatingível pelo controle externo, inclusive do Poder Judiciário, deve ser entendida modernamente de forma relativizada. Não há como evitar a margem de discricionariedade intrínseca da função administrativa, por conta de sua importância para a atividade administrativa e a busca pela eficiência.

O que tampouco se pode negar é a necessidade imperiosa de que esses atos sejam controlados externamente pelos órgãos competentes, incluso aí o Poder Judiciário.

Para que seja operacionalizado esse controle através dos instrumentos processuais disponibilizados pela própria Constituição e pela legislação infraconstitucional, é necessário adotar medidas que atendam aos princípios contidos no art. 37, CF, como o da publicidade, impessoalidade, transparência, além de outros implícitos como o da proporcionalidade e razoabilidade.

Nota-se uma vagarosa, mas firme, mudança de postura da Administração Pública e dos órgãos jurisdicionais nesse viés. As recentes decisões das cortes superiores demonstram esse fato.

A decisão, em sede de Recurso Especial, da Ministra Eliana Calmon, citada em capítulo anterior, demonstra essa quebra de paradigma. Ao afirmar que a Administração Pública está sujeita aos ditames da lei, inclusive no que tange à conveniência e oportunidade, a ilustre magistrada abre o caminho para uma verdadeira revolução institucional, confirmando e reafirmando o Brasil como um Estado Democrático de Direito.

Apesar das posições contrárias, encontradas tanto na doutrina como na jurisprudência, é posicionamento definido ao final deste estudo, que o Poder Judiciário está apto a realizar o controle final sobre a atividade administrativa discricionária, especialmente sobre os critérios de conveniência e oportunidade.

Esse novo papel do Judiciário, nesse entendimento, está vinculado aos motivos determinantes e à finalidade imposta pela Constituição aos atos administrativos. Esses devem, sempre, buscar a efetivação e a salvaguarda dos direitos fundamentais, que constituem verdadeiramente o interesse público, sempre aventado como o fim maior da Administração Pública.

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[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 128.

[2] Idem, p. 135.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 56.

[4] DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado, p. 45.

[5] BONAVIDES, Paulo. Obra citada, p. 226.

[6] DALLARI, Dalmo de Abreu. Obra citada, p. 46.

[7] Idem, p. 59-60.

[8] MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 34.

[9] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. p. 34.

[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 29.

[11] Princípio, na definição de Crisafulli apud Bonavides (2007, p.257), “é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém”.

[12] LIMBERGER, Têmis. As novas tecnologias e a transparência na Administração Pública: uma alternativa eficaz na crise dos controles clássicos do Estado, in Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. p. 208.

[13] BONAVIDES, Paulo. Obra citada. p. 258.

[14] Adota-se, para fins desse questionamento o conceito e modalidades de controle da Administração Pública informados por GASPARINI (2006, p. 887 e s.). Na obra do referido autor, este define o controle da Administração Pública como “a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou se sua própria atuação, visando confirma-la ou desfaze-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente”. No ensinamento do renomado jurista, no primeiro caso tem-se o heterocontrole (externo) e, no segundo, autocontrole (interno).

[15] APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. p. 26.

[16] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito, in BDA – Boletim de Direito Administrativo. p. 20 e ss.

[17] BARROSO, L. R. Obra citada, p. 22.

[18] Idem, Obra citada, p. 21.

[19] Idem, Obra citada, p. 28.

[20] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, p. 28.

[21] Idem. Obra citada, p. 44-45.

[22] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, p. 7.

[23] Uma instituição é uma organização social, produzida pelo comprometimento de indivíduos quanto à realização de certas idéias ou valores, que se prolonga no tempo, gerando a existência distinta da organização em face de seus integrantes.

[24] JUSTEN FILHO, M. Obra citada, p. 9-10.

[25] LIMBERGER, Têmis. Obra citada, p. 214.

[26] MENDES, Gilmar Ferreira. Da transparência, controle e fiscalização, in Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 335.

[27] LIMBERGER, T.. Obra citada, p. 215.

[28] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, p. 215.

[29] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, p. 61.

[30] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, p. 185.

[31] Idem. Obra citada, p.194-195.

[32] MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 570.

[33] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, p. 732.

[34] Idem. Obra citada, p. 733.

[35] KRELL, Andréas. Obra citada, p. 45.

[36] Acórdão: RE-AgR 259335 / RJ – RIO DE JANEIRO. Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento:  08/08/2000. Órgão Julgador:  Segunda Turma.

[37] Nesse sentido, ver também: RE 230267 / MG. Rel:  Min. MOREIRA ALVES. 24/10/2000. Primeira Turma; ADI-MC 2213 / DF. Rel: Min. CELSO DE MELLO. 04/04/2002. Tribunal Pleno; MS 24831 / DF. Rel:  Min. CELSO DE MELLO. 22/06/2005. Tribunal Pleno.

[38] JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada, p. 737.

[39] GASPARINI, Diógenes. Obra citada, p. 907.

[40] Alexy (ALEXY, Robert. Sistema juridico, principios juridicos y razón práctica. Universidad de Alicante nº 05), citado por MATTOS (2005), sugere que os princípios são “mandados de otimização”, escreve que “Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau em que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos.”

[41] BARROSO, Luís Roberto. Obra citada, p. 367.

[42] MORAES, Alexandre. Direito constitucional administrativo, p. 146.

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Autor: Luis Miguel Barudi de Matos

Orientador: Prof. Ms. Marcos Vinícius Affornalli

Data de apresentação: 04/12/2007 – Conclusão Graduação em Direito – Universidade Estadual do Oeste do Paraná